تعريف المنتج و المستهلك في القانون الجزائري و الفرنسي و القانون الأروبي

. تحميل ملف تعريف المنتج و المستهلك في القانون الجزائري و الفرنسي و القانون الأروبي 

 .الملف يتعلق بمسؤولية المنتج عن عيب المنتوج مستخرج من رسالة دكتوراه الأستاد فريحاوي كمال

حمـــــل الملف من هنـــــــــــــــــــــــا

التطبيق الثاني :التعليق على قرار قضائي

حمـــــــــــل القرار من هنا 

 تحميـــــــــــــــــل القرار

ركـــــــــــــن السبب في العقد

 حمـــــل من هنا

DROIT DES OBLIGATIONS

Suppression de la cause - Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations

راجــــــــــع المقال من هنا

 

للتحميــــــــــل أنقـــر هنأ

كتاب : أصول الفقه من ورقات إمام الحرمين بشرح الحطاب

أصول الفقه من ورقات إمام الحرمين بشرح الحطاب....أنقر لزيارة الموقع 

المنطق من نظم السلم المنورق لعبد الرحمن الأخضري، بشرح حسن القويسني

المنطق من نظم السلم المنورق لعبد الرحمن الأخضري، بشرح حسن القويسني 

المنطق من نظم السلم المنورق....أنقر هنا لزيارة الموقع

ضمان حقوق الدائنين ،الدكتور فريحاوي كمال

نص المشرع الجزائري بالمادة 188 على ما يلي:"أموال المدين جميعها ضامنة لوفاء ديونه

وفي حالة عدم وجود حق أفضلية مكتسب طبقا للقانون فإن جميع الدائنين متساوون تجاه هذا الضمان ."

تعــاريف:

الضمان العام:

 هو مجموع العناصر الموجبة في ذمة المدين المالية وقت التنفيذ لاستيفاء حقوق الدائنين ،أي الأموال المنقولة المادية و المعنوية والعقارية التي يقبل الحجزعليها.

حق الضمان العام:

حق شخصي يحمي الدائن من تصرف المدين في أمواله للغير، بحيث يكون له أن يتبع المال المخصص له في أية يد يكون و التنفيذ عليه لاستيفاء دينه.

خصائص الضمان العام:

1-"عام" أي أنه لا ينصب على مال معين من أموال المدين، بل يشمل كل الأموال الملحقة بذمته دون تخصيص طالما أن هذا المال مما يقبل الحجز عليه.

2-المساواة بين الدائنين: أي أن الدائنين العاديين لمدين واحد لهم حقوق متساوية على جميع الأموال الموجودة في ذمة مدينهم أيا كان تاريخ نشوء حقهم و أيا كان تاريخ اكتساب هذه الأموال ، أي أن الدائن السابق لا يمكن أن يدعي أية أفضلية على الدائن اللاحق .

و يترتب على هذه المساواة أنه إذا كان ثمن بيع أموال المدين غير كافية للوفاء بجميع ديون الدائنين فإن هذا الثمن ينبغي أن يقسم بينهم قسمة الغرماء، أي أنهم يستوفون أموالهم من جميع أموال المدين كل حسب نسبة دينه،كما تجب الإشارة أن مبدأ المساواة بين الدائنين بالنسبة للضمان العام ليس مطلقا، فهناك أسباب تمنح الدائن حق الأفضلية.

وسائل حماية الضمان العام والتنفيذ

أموال المدين التي تمثل الضمان العام للديون  معرضة للنقصان نتيجة التصرفات التي يجريها بسوء نية أو بحسنها، وهذا ما يعرض الدائن لمخاطر عدم استيفاء حقوقه من مدينه، لهذا السبب أوجد المشرع  حتى قبل التنفيذ على أموال المدين وفق الإجراءات المعهودة في قانون الإجراءات المدنية، وسائل للحفاظ على الضمان العام لبقاء الذمة المالية للمدين عامرة من أجل التنفيذ هذه الوسائل هي :

1-وسائل تحفظية بحتة كالمطالبة القضائية بتعيين حارس على أموال المدين، أوطلب وضع جرد لممتلكاته، أو طلب توقيع الحجز التحفظي على مال للمدين .

2-وسائل التنفيذ :وهو المصطلح الذي عبر به المشرع الجزائري على الدعاوي والوسائل التي سنعرضها وهي الدعوى الغير مباشرة و دعوى عدم نفاذ التصرف و دعوى الصورية و الحق في الحبس.

يجب الإشارة إلى ضرورة التمييز بين وسائل التنفيذ و إجراءات التنفيذ ،فوسائل التنفيذ هي الدعاوى التي تكفل التنفيذ على ذمة المدين بجعلها كافية ،وإجراءات التنفيذ هي المنصوص عليها في قانون الإجراءات المدنية و الإدارية و تتعلق بطرق و كيفية التنفيذ على الأموال مثل الحجوز وغيرها من الأوضاع الإجرائية والقانونية للتنفيذ.

هذا التمييز مهم لتجنب الخلط الموجود في بعض الكتابات والتي تورد وسائل التنفيذ و تعني بها الإجراءات ووسائل تحفظية كالحارس القضائي و الحجز التحفظي ،وتصنف الدعوى الغير مباشرة و دعوى عدم نفاذ التصرف و دعوى الصورية بالطرق الوسطى بين التنفيذية و التحفظية ،وهذا خلط بين .

وسائل التنفيذ:

لا يقصد بوسائل التنفيذ إجراءات التنفيذ ،بل تعني الدعاوى التي يحافظ بها الدائن على الضمان العام بجعل ذمة المدين موجبة حتى يستطيع التنفيذ عليه .هذه الدعاوي هي الدعوى الغير مباشرة و دعوى عدم نفاذ التصرف و دعوى الصورية

كما سوف نتطرق إلى أحد الحقوق التي خولها المشرع للدائن لأجل ضمان التنفيذ و هو الحق في الحبس .

أولا -الدعوى غير المباشرة:

نظم المشرع الجزائري أحكام الدعوى غير المباشرة بالمواد189و190 من القانوني المدني.

1-  تعريفها وشروطها:

حتى يمكن فهم الدعوى غير المباشرة ،أضعك أمام هذه الوضعية :"أحمد لدائن لخالد بمبلغ مالي ،خالد بدوره دائن لعلي وهذا الدين حال الوفاء إلا أنه مهمل و متقاعس في المطالبة بحقة من علي رغم أن ذمته المالية سالبة وعدم المطالبة بحقه تجعله معسرا ،فلو يطالب بحقه سيدخل المبلغ لذمته المالية و يجد أحمد ما ينفذ عليه ،لكن الواقع هو متقاعس و ممسك عن المطالبة بحقة ،إذا ماذا يفعل أحمد حتى يضمن التنفيذ على ذمة خالد؟ الجواب هو على أحمد أن يسلك طريق الدعوى غير المباشرة ،حسب الشروط و الإجراءات التي سوف نعرضها.

إذا من خلال الوضعية المطروحة يمكن تعريف الدعوى الغير مباشرة بأنها " إستعمال الدائن لحق مدينه في المطالبة بالوفاء  قبل الغير لصالح المدين "

شروط الدعوى غير المباشرة:

أولا – بالنسبة لدائن

يمكن القول أن المشرع لا يشترط في الدائن إلا أن يكون حقه قبل المدين محقق الوجود وخال من أي نزاع ولو لم يكن دين الدائن حال الأداء ، فيجوزأن يكون دين الدائن مؤجلا أو معلقا على شرط واقف..

ثانيا – بالنسبة للمدين

1- تقاعس المدين و إمساكه عن استعمال حقه في مطالبة حقوقه المالية قبل الغير  (كأن لا يطالب بدين حل أجله في مواجهة مدينه)ّ

2-الإمساك عن إستعمال المدين لحقوقه  يؤدي إلى  إعساره أو الزيادة فيه.

الشروط الموضوعية و الإجرائية:

1-لم يكلف المشرع الدائن بإثبات حالة الإعسار أي إثبات الأصول و الخصوم في الذمة المالية للمدين  ،بل إثبات مقدار الديون التي في ذمة المدين فقط،  كما يستطيع المدين إثبات العكس بأن له أموالا كافية لسداد الديون التي عليه،

2-يجب عند مباشرة الدعوى غير المباشرة إدخال المدين في الخصام إذ هو شرط في قبول الدعوى،وحتى يكون للحكم الصادر حجية على المدين والغير الذي هو مدين المدين .

ثالثا – بالنسبة للحقوق التي يستعملها الدائن باسم مدينه

يستطيع الدائن أن يباشر – نيابة عن المدين – جميع حقوق هذا الأخير التي تقبل الحجز عليها كإستيفاء ثمن المبيع والمطالبة بالتعويض عن ضرر أصابه 

بشرط أن لا تكون تلك الحقوق لصيقة بشخص المدين بحيث لا يجوز لغيره مباشرتها (كرفع دعوى نسب لكي يرث مال الغير أو حق المؤلف في نشر مؤلفه، وحق نقض المشارطة) أو أن الأمر يتعلق بمال لا يجوز الحجز عليه (راجع المواد 636 إلى 639 من قانون الإجراءات المدنية و الإدارية .)

المطلب الثاني: آثـارهــا

الدائن حينما يباشر حقوق مدينه، في الدعوى غير المباشرة،  يعد نائبا عن المدين ومصدر هذه النيابة هو القانون فهو طرف في الدعوى .

-يصدر الحكم بإلزام مدين المدين بأن يسدد ما في ذمته من مال للمدين ،حتى يضمن الدائن حقه في التنفيذ عليه إستخراج الحكم و تبليغه من أجل حيازته لحجية الشيئ المقضي فيه ،حين يصح الحكم نهائي يستخرج الدائن نسخة تنفيذية للحكم أو من القرار إذا حصل إستئناف و يودعه للمحضر القضائي من أجل التنفيذ على مدين المدين لصالح المدين .

-حين ينفذ مدين المدين فإن حصيلة التنفيذ تدخل أولا لحساب المحضر القضائي الذي بدوره سيسلمها لمدين الدائن 

-الدائن قبل أن يسلم المحضر القضائي المبلغ لمدينه فإذا كان حقه حال الأداء فيقوم بحجز المبلغ تحت يد المحضر القضائي و ينفذ عليه إسيفاءا لحقه ،وذلك عن طريق حجز ما للمدين لدى الغير "أي حجز ما للمدين لدى المحضر القضائي"(راجع المواد من 667 إلى 687 إجراءات مدنية و إدارية حجز ما للمدين لدى الغير للتعمق)

وإذا كان حق الدائن ليس حال الأداء فيمكنه توقيع حجز تحفظي على المبلغ تحت يد المحضر القضائي وبذا لا يمكنه إستلامه و التصرف فيه ،إلى حين أن يصبح الدين حال الأداء فينفذ عليه ،مع ملاحظة المدد و الأجال في مقياس طرق التنفيذ منها تثبيت الحجز التحفظي و مدة الحجز التحفظي .(راجع المواد من 646 إلى 649 و 659 إلى 666 من قانون الإجراءات المدنية و الإدارية للتعمق)

-حصيلة الحجز لا يستثأر بها الدائن لوحده بل يشترك مع جميع الدائنين لأن حصيلة الحجز تعتبر ضمانا لجميع الدائنين العاديين (تعدد الدائنين وكيفية القسمة بينهما راجع المواد 685 إلى 686 قانون إجراءات مدنية و إدارية للتعمق)

 ثانيا- دعوى عدم نفاذ التصرف" الدعوى البوليصية"

 نظم المشرع الجزائري دعوى عدم نفاذ التصرف بالمواد من 191 إلى 197 من القانون المدني .

1- تعريفها وشروطها

 حتى يتضح فهم الدعوى أضعك أمام هذه الوضعية:" أحمد دائن لعلي بمبلغ مالي حال الأداء أراد أحمد التنفيذ على ذمة علي ،وجه المحضر القضائي إلزام بالتنفيذ لعلي ،هذا الأخير فور تلقيه محضر الإلزام باع السيارة التي يملكها لصديقه خالد خوفا من التنفيذ عليها علما أن علي لا توجد لديه أموال كافية للوفاء عدا السيارة.

الإشكال: كيف يضمن أحمد إسيفاء حقه من علي؟

 الجواب: يجب على أحمد أن يسلك طريق دعوى عدم نفاذ تصرف عقد البيع في حقه طبقا للشروط و الإجراءات التي سوف نذكرها.

شروط دعوى دم نفاذ التصرف:

1 – الشروط الخاصة بالدائن:

1-يشترط في حق الدائن أن يكون حال الأداء (وهذا على خلاف الدعوى غير المباشرة) بالإضافة إلى كونه خاليا من أي نزاع، وبديهي أيضا أن يشترط في حق الدائن أن يكون سابقا على تصرف المدين الضار.

2-إثبات عسر المدين بملاحظة إثبات الديون التي على المدين و هو بدوه يستطيع إثبات أن له حقوقا تساوي قيمة الديون أو تزيد عليها ،بمعنى يمكنه الوفاء بالديون.

2 – الشروط الخاصة بتصرف المدين:

يشترط أن يقوم المدين بتصرف قانوني (سواء كان معاوضة (كالبيع) أو تبرعا (كالهبة) ولا يهم أن يكون هذا التصرف عبارة عن عقد بل يمكن أن يكون تصرف بالإرادة المنفردة (كإبراء المدين، ورد هبة أو إجازة تصرف قابل للإبطال ..).

كما يشترط أيضا أن يكون ذلك التصرف مفقرا للمدين، بحيث يؤدي إما إلى إعساره أو الزيادة فيه، ويراعي هذا الشرط سواء وقت إقدام المدين على التصرف أو عند رفع هذه الدعوى، ويعد من قبيل التصرفات المفقرة أو الضارة عدم تمسك المدين بتقادم مسقط أو مكسب، وتفضيل دائن معين على غيره من الدائنين  (كأن يوفي له قبل الآخرين أو أن يرتب له رهنا)، والوفاء لدائن معين قبل حلول أجل دينه، هذا ويجب فوق كل ما سبق إثبات أن التصرف الذي أقدم عليه المدين ينطوي على غش متى كان معاوضة، أما إن كان تبرعا فلا حاجة لإثبات ذلك.

ويقصد بالغش أن يتصرف المدين بنية الإضرار بدائنيه، ويتحقق ذلك متى أقدم على التصرف وهو عالم بعسره، وحتى لا يتضرر الغير الصادر له التصرف أوجب المشرع – مع إثبات غش المدين – إثبات غش من تصرف له المدين، بكونه كان عالما بعسر المدين يوم أبرم التصرف وعلى غرار الدعوى غير المباشرة، فإن الدعوى البوليصية تكون غير مقبولة متى كانت تصرفات المدين متعلقة بأموال لا تقبل الحجز عليها، أو تصرفات متصلة بشخص المدين.

آثار دعوى عدم نفاذ التصرف

تتمثل هذه الآثار في علاقة الدائن رافع الدعوى بمدينه، حيث أنه إن نجح فيها عد التصرف الذي أجراه المدين غير نافذ في مواجهة هذا الدائن وبقية الدائنين الذين تضرروا من تصرف المدين، ويعني عدم النفاذ ، اعتبار التصرف كأن لم يكن بالنسبة للدائن رافع الدعوى .

تطبيقا على الوضعية أعلاه :

-يقوم الدائن أحمد برفع دعوى عدم نفاذ عقد البيع في حقه ،تقام الدعوى ضد المدين علي وخالد المتصرف له

-بتوافر الشروط و الإجراءات المذكورة سابقا يصدر الحكم بالمنطوق الآتي :" الحكم بعدم نفاذ عقد البيع المبرم بين علي و خالد في مواجهة المدعي أحمد"

-حين يصبح الحكم نهائي ،يقوم أحمد بإستخراج نسخة تنفيذية و يودعها للمحضر القضائي من أجل التنفيذ على السيارة رغم إنتقال ملكيتها لخالد .

-يقوم المحضر القضائي بالحجز التنفيذي على المنقول ( السيارة) تحت يد علي و بيعها بالمزاد العلني و يستوفي أحمد حقه من حصيلة  بيع السيارة بالمزاد العلني(راجع 687 وما بعدها إجراءات مدنية للتعمق)

-يستفيد جميع الدائنين من الحكم مع مراعاة شروط حقوقهم و يقتسمون المبلغ بينهم .

أما في علاقة المدين بالمتصرف له، فيبقى التصرف بينهما صحيح، لكن طالما لا يستطيع المتصرف له الإفادة منه في مثالنا السيارة تم حجزها و بيعها ، فللمتصرف له أن يرجع على المدين بدعوى ضمان الاستحقاق أو التعرض، أو يطالب بفسخ العقد الذي بينهما كي يسترد الثمن الخ...

 تتقادم دعوى عدم نفاذ التصرف بمضي 03 سنوات من يوم علم الدائن بالتصرف الضار به ، على أن لاتتجاوز 15 سنة منذ تاريخ إبرام التصرف.

ثالثا-دعـــــــــــوى الصورية

نظم المشرع الجزائري دعوى الصورية بالمواد 198و199 من القانون المدني

1-تعريفها  وشروطها

  حتى يتضح فهم الصورية أضعك أمام هذه الوضعية :" إشترى أحمد 100 خروف من عند علي بغرض التهريب بثمن مؤجل وحتى يضمن علي حقه في ثمن الخراف حرروا عقدا يفيد أن أحمد مدين لعلي بمبلغ 100 مليون سنتم لقاء 100 قنطار قمح ،أثناء محاولة أحمد تهريب الخراف ألقي عليه القبض من طرف رجال الجمارك و تمت متابعته بجنحة التهريب و تمت إدانته بحكم جزائي ،بعد خروجه من السجن طالبه علي بمبلغ 100مليون سنتم ،"

الإشكالية : ماذا يفعل أحمد كي يتخلص من المسؤولية؟

الجــواب : يسلك أحمد طريق دعوى الصورية .

تفترض الصورية وجود تصرفين بين نفس العاقدين أحدهما ظاهر لم تتجه إليه إرادتهما، والآخر خفي الذي يمثل قصدهما الحقيقي، مثال ذلك إخفاء هبة في صورة بيع، أو إخفاء السبب الباعث أو المحل إلخ ...أما دوافع الصورية فمتعددة منها المشروعة أي عقد مستتر مشروع يخفيه عقد ظاهر مشروع هو كذلك والسؤال المطروح طالما العقد المستتر مشروع لماذا يتم إخفاؤه ؟ الجواب هو للتهرب من تطبيق أحكام القانون أو الإخلال بمصالح أو حقوق الغير .ومنها عقد غير مشروع يخفيه عقد ظاهر مشروع كما في الوضعية

يشترط لنكون أمام صورية الآتي:

أولا – أن يكون هناك عقدان، إحداهما ظاهر وآخر خفي:

 ويسمى هذا الأخير بورقة الضد، فالذي يعلم بوجود العقدين هو المتعاقدان، أما الغير فلا يعرفون إلا العقد الظاهر فحسب.

ثانيا – أن يختلف العقد الظاهر عن الخفي في عنصر معين:

هذا مع الأخذ في الاعتبار أن العقدين قد يتعاصران، بحيث يبرمان في نفس الوقت، لكن لا يمنع ذلك من أن يكون العقد الخفي سابق أو لاحق لإبرام العقد الظاهر، وليس معنى هذا أن العقد الخفي تعديل أو إلغاء للعقد الظاهر ، إن  العنصر الذي تلحقه الصورية، فقد يكون رضا الطرفين في ذاته، من ذلك أن يتم الاتفاق في الظاهر على البيع، في حين أن العقد الخفي يقضي بأن ليس هناك أي بيع، فلا ثمن سيدفع ولا ملكية ستنتقل، فالرضا ذاته غائب هنا، وقد ترد الصورية على سبب العقد، بحيث نجد طبيعة العقد مختلفة، ففي الظاهر يوجد بيع وفي الخفي نجد هبة، وقد تلحق الصورية موضوع العقد، الذي عادة ما يكون في ثمن البيع، بحيث يكون لثمن الظاهر أقل بكثير من الثمن الخفي، ولا مانع أيضا من أن ترد الصورية على شخص المتعاقد ذاته، بحيث يتم البيع لشخص (أ) ، وهذا هو الظاهر، لكن الخفي ، أن (أ) ليس هو المشتري الحقيق بل (ب) الذي يلتزم (أ) بنقل الملكية إليه وهذا ما يصطلح على تسمية بالاسم المستعار.

1- أنواع الصورية

الصورية على نوعين: صورية مطلقة وصورية نسبية

أ- الصورية المطلقة:

الصورية المطلقة هي عندما يكون العقد المبرم في السر (الحقيقي)أبطل كل أثر للعقد المبرم  في العلانية( العقد الصوري)

ب الصورية النسبية:

عندما تكون مقتصرة على إخفاء سبب العقد أو شرط من شروطه أو شخص أحد المتعاقدين.

      أمثلة على الصورية : ماهية العقد الحقيقي كإظهار العقد في شكل من نوع كما في الهبة تتخذ شكل البيع في الظاهر

‏إخفاء شرط من شروط العقد كما لو اتفق البائع والمشتري في العقد الظاهر على ثمن أقل من الثمن

المتعاقد عليه حقيقة في السر تهربا من الرسوم المستحقة للخزينة .

‏ إخفاء شخص أحد المتعاقدين كما في التعاقد بطريقة اسم مستعار كأن يكلف زيد عمر بشراء اسهم

حتى إذا تم الشراء عمد عمر إلى نقل ملكية الشيء إلى صاحبه الحقيقي زيد.

‏2- أثار الصورية

‏الصورية بحد ذاتها عمل مشروع ينتج آثار قانونية بدليل أن المشرع تعرض لهذا الموضوع بالمواد 198و199 مدني

ولكن هذه الآثار تختلف بالنسبة للمتعاقدين عن ما هي عليه بالنسبة للغير.

‏أ-آثار الصورية بين المتعاقدين

العبرة بين المتعاقدين بالعقد المستتر(الحقيقي) وحده كما نص على ذلك صراحة المادة 199 مدني

" إذا أخفى المتعاقدين عقدا حقيقيا بعقد ظاهر فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقي"

‏فمن الواجب إذن إهمال العقد الظاهر والأخذ بالعقد المستتر لأن المتعاقدان كانا يقصدان العقد المستتر

وبالتالي يلتزم الطرفان بأحكامه ونفس الحكم ينطبق على الخلف العام (الورثة)لأنه تتمثل فيه شخصية المتعاقد

المتوفي  والعقد الذي يسري في حقه هو العقد الحقيقي المستتر لا العقد الظاهر.

‏ب- آثار الصور ية بالنسبة للغير.

أولا: مدلول الغير   :الغير في العقود الصورية هم :

أ خلف المتعاقدين الخاص  كالمشتري أو الموهوب له أو المرتهن الذي كان يتأثر بأحكام العقد لو

لم يتخذ شكلا مستترا.

ب. الدائنون العاديون .

الغير واعتمادا منهم على ظاهر الأمور يسري في حقهم العقد الظاهر لا الخفي وهذا متى كانوا حسني النية، بحيث لا يعلمون بوجود الصورية وإلا تمت معاملتهم كالمتعاقدين، وطالما أنهم حسني النية و إتضح وجود عقد حقيقي و يكون في صالحهم فلهم التمسك به ،أي أن الغير متى كان حسن النية يستطيع التمسك بالعقد الذي في صالحه أي لا تتأثر حقوقه به .

يحدث أحيانا أن تتعارض مصالح الغير، بحيث نجد بعضهم تكون مصلحته في التمسك بالعقد الظاهر والبعض الآخر بالعقد الخفي، فالحل الواجب الإتباع هو اعتماد العقد لظاهر في مواجهتهم وهذا حماية لمن يتمسك بظاهر الأمور وهذا الحل اعتمدته محكمة النقض الفرنسية منذ سنة 1940 والغير الذي يدعى وجود الصورية يجب عليه إثباتها وذلك بكافة الطرق إذ لم يكن طرفا في العقد، وتجب الإشارة أخيرا أن الصورية ليست بدعوى بطلان تصرف أو دعوى فسخ، بل هي دعوى يرفعها ذو المصلحة (من المتعاقدين أو من الغير) لتقرير واقع معين وهو وجود تصرف خفي بالإضافة إلى التصرف الظاهر وهذه الدعوى تتقادم في القانون الفرنسي وإن كان بعض الفقه لعربي يرى عدم تقادم هذه الدعوى والأولى القول بتقادمها وفق القاعدة العامة في التقادم وهذا على غرار تقادم باقي الدعوى الأخرى ومتى كان التصرف الخفي قد شابه سبب من أسباب البطلان جاز إبطاله وفق القواعد العامة.

إثبات الصورية:

1-إذا كان العقد الصوري يخفي عقد مستتر مشروع فإن إثبات العقد الحقيقي يجب أن لا يخالف قاعدة التصرف الذي يتجاوز 100.000 دج لا يجوز إثباته إلا كتابة هذا إذا كانت الصورية على الثمن

2-إذا كانت الصورية تتعلق بالسبب أو بالشخص فيجوز الإثبات بشتى الطرق

3-إذا كانت الصورية تخفي عقد غير مشروع فعدم المشروعية تثبت بشتى الطرق .

-حل الوضعية أعلاه :أحمد يرفع دعوى صورية العقد الظاهر و يثبت بجميع الطرق أن الدين 100 مليون سنتم كان نتيجة بيع خراف من أجل التهريب أي سبب غير مشروع ،فإذا أثبت ذلك حكمت المحكمة بصورية العقد الظاهر وبموجب حكم الصورية يدفع أحمد بأن الدين كان لقاء عقد باطل لعدم مشروعية السبب ،والديون التي تكون لقاء سبب غير مشروعة لا تقبل و ترفض من القضاء .

التعويض الإتفاقي " الشرط الجزائي"

التعويض الاتفاقي(الشرط الجزائي)   ـ مفهوم الشرط الجزائي : المادة 183 من القانون المدني
   هو اتفاق بين المتعاقدين على إدراج شرط في العقد يحددان فيه التعويض الذي يلتزم به المدين إذا ما أخل بالتزامه .   و قد يكون التعويض متفقاً عليه جزاءً لعدم التنفيذ كلياً أو جزئياً ، أو التأخير في التنفيذ .   و قد لا يرد الاتفاق على التعويض عند إبرام العقد ، و إنما يتم في اتفاق لاحق للعقد و قبل أن يحدث إخلال المدين بالتزامه .لاحظ : يجب أن يكون الاتفاق قبل إخلال المدين بالتزامه ، أما إذا لم يتفقا قبل إخلال المدين بالتزامه , و إنما اتفقا بعده فهذا يعتبر صلحاً 

ملخص المسؤولية العقدية .....الدكتور فريحاوي كمال

يقتضي من المدين تنفيذ التزاماته عينا  على النحو المتفق عليه  في العقد.
و تقوم المسؤولية العقدية في حالة عدم تنفيذ الالتزام على النحو المتفق عليه و لو نفذ الالتزام جزئيا  ، أو على غير الوجه المحدد له. فالمسؤولية العقدية ، باختصار ، هي جزاء إخلال أحد العاقدين بالتزام ناشئ عن العقد الذي أبرمه إما بعدم التنفيذ كليا أوجزئيا أو التأخر في التنفيذ أو التنفيذ السيئ أو التنفيذ الذي يصاحبه غشا
 عناصر المسؤولية العقدية :
1-الخطأ : من طرف المدين و أن يكون عدم تنفيذ التزام المدين راجعا إلى خطئه
2- الضرر : الذي يصيب الدائن و الناجم عن إخلال المدين بالتزامه .
3-و علاقة السببية بين الخطأ و الضرر .

ملاحظة : لما كانت هذه العناصر ( أو الأركان ) الثلاثة هي بذاتها عناصر المسؤولية التقصيرية ، فإننا نقتصر  على ما يميز المسؤولية العقدية في هذه العناصر،( ونترك دراسة كل ما هو مشترك بين نوعي المسؤولية المدنية إلى الجزء الثاني الخاص بالمسؤولية التقصيرية.

أولا : الخطأ العقدي
تعريف:الخطأ العقدي هو عدم تنفيذ المدين لالتزامه الناشئ عن العقد على الوجه الوارد فيه .سواء كان عدم تنفيذه كليا أو جزئيا  أو التأخر في تنفيذه أو التنفيذ السيئ ،أو عن طريق الغش.
و حسب المادة 176 من القانون المدني أن " إذا استحال على المدين أن ينفذ الالتزام عينا حكم عليه بتعويض الضرر الناجم عن عدم تنفيذ التزامه ، ما لم يثبت أن استحالة التنفيذ نشأت عن سبب لا يد له فيه ، و يكون الحكم كذلك إذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه ".
- فالمدين الذي لا ينفذ الالتزام الذي رتبه العقد في ذمته يعد مرتكب للخطأ العقدي كما  أن طبيعة الالتزام العقدي يكون بتحقيق نتيجة أو ببذل عناية، و لهذا فعدم تنفيذ الالتزام الذي يتكون منه خطأ العاقد يتخذ حسب طبيعة الالتزام صورتين :
1- إما عدم تحقيق النتيجة .
2- أو القصور عن بذل العناية .
فإذا كان الالتزام الذي ترتب بمقتضى العقد في ذمة المدين ، التزاما بتحقيق نتيجة ، يتوافر الخطأ في جانبه بمجرد عدم تحقيق هذه النتيجة لأنه أخل بالتعهد الذي أخذه في العقد على نفسه ، و لم ينجز ما التزم به ووفقا لهذا لا يجوز للمدين أن يقيم الدليل على انعدام الخطأ في جانبه ، لأن هذا الخطأ وقع فعلا بعدم تنفيذه لالتزامه، وحتى يتخلص من المسوؤلية يجب أن يثبت أن عدم تحقق النتيجة راجعة لسبب أجنبي ،لأن السبب الأجنبي يعفي من المسؤولية.

- أما إذا كان الالتزام الذي ترتب بمقتضى العقد في ذمة المدين إلتزاما يبذل عناية ، فلا يتوافر الخطأ في جانب المدين  إلا إذا قصر عن بذل العناية المطلوبة منه ( قانونا أو اتفاقا ) في اتخاذ الوسيلة التي تؤدي إلى تنفيذ العقد  كما أراده العاقدين، لذلك فالتقصير في إتخاذ الوسائل الضرورية التي من شأنها أن تؤدي لتنفيذ الإلتزام يعتبر هو الخطأ العقدي.أما إذا بذل المدين الوسائل الضرورية التي تؤدي لتنفيذ الإلتزام حسب معيار الرجل العادي لكن النتيجة لم تتحقق فلا يكون المدين مرتكبا لخطأ عقدي ، لأنه في هذه الحالة يكون قد وفّى بالتزامه إذ بذل القدر المطلوب من العناية  و لم تتحقق تلك النتيجة، ، ولا يظهر الخطأ إلا بتقدير سلوك المدين و مقارنته بسلوك " الشخص العادي " و هذا حسب المادة 172 التي تنص على أنه " في الالتزام بعمل ، إذا كان المطلوب من المدين أن يحافظ على شيء ، أو أن يقوم بإدارته أو أن يتوخى الحيطة في تنفيذ الإلتزام فإن المدين يكون قد وفى بالالتزام إذا بذل في تنفيذه من العناية كل ما يبذله الشخص العادي ، و لو لم يتحقق الغرض المقصود ، هذا ما لم ينص القانون أو الاتفاق على خلاف ذلك ".
و على كل حال يبقى المدين مسؤولا عن غشه أو خطئه الجسيم . ( أو بعبارة أخرى : يتكون خطأ المدين من الإهمال أو عدم الاحتياط ).
- فيما يخص جسامة الخطأ العقدي ، يجب الملاحظة أنه لما كان الخطأ العقدي هو الإخلال بتنفيذ الالتزام أو  بعبارة أخرى  عدم تنفيذه على الوجه المتفق عليه في العقد ، سواء كان عدم التنفيذ كليا ، أو جزئيا ( كالتنفيذ المتأخر و التنفيذ المعيب ) فلا يكون للأسباب ، أو البواعث التي أدت إليه ، أو الظروف التي لابسته ، أية أهمية في تقدير جسامته طالما لم يحدث سبب أجنبي لا يد للمدين فيه يعفيه من المسؤولية. إلا أن دور الخطأ الجسيم يكون في الإتفاق على الإعفاء من المسوؤلية العقدية أو التخفيف منها ،فإذا إتفق الطرفان على التخفيف أو الإعفاء من بعض شروط المسوؤلية العقدية و إرتكب المدين خطأ جسيم أو غش فإن الإتفاق يسقط بقوة القانون .كذلك فإن دور الخطأ الجسيم يظهر في طبيعة الضرر المعوض عنه فطبقا للقاعدة العامة أنه في المسؤولية العقدية لا يعوض إلا على الأضرار المتوقعة عادة ،لكنه إذا إرتكب المدين خطأ جسيما أو غشا فإن التعويض يكون على الأضرار المتوقعة و الأضرار الغير متوقعة .

- فيما يخص إثبات الخطأ العقدي ، يجب التمييز بين ثلاثة مسائل :
1- إثبات وجود الالتزام : هذا الإثبات يقع على عاتق الدائن .
2- إثبات عدم التنفيذ: وفي هذه الحالة نميز بين طبيعة الإلتزام ،فإذا كان الإلتزام طبيعته تحقيق نتيجة فإن الدائن يكفيه إثبات عدم تحقق النتيجة وهو في هذه الحالة يثبت واقعة مادية وإثبات الوقائع المادية بسيط .

أما إذا كان الإلتزام من طبيعة بذل عناية فإن الدائن في هذه الحالة يجب أن يثبت أن المدين لم يقم ببذل الوسائل الضرورية التي تؤدي لتنفيذ الإلتزام ،والتي كان سوف يبذلها الرجل العادي في مثل ظروفه.

3-أما علاقة السببية: فتنحصر في أنه إذا أثبت الدائن وجود الالتزام و عدم تنفيذه قامت مسؤولية المدين و لا يتخلص منها إلا إذا أثبت " السبب الأجنبي ".،فعلاقة السببية مفترضة إذا تم إثبات الخطأ و الضرر.
ثانيا: الضرر
 لقيام المسؤولية العقدية ، لا يكفي ثبوت خطأ في جانب المدين ، بل يجب أن ينجم عن هذا الخطأ ضرر للدائن ، و للضرر نوعان : مادي و معنوي ،ولا فرق بينهما من حيث الشروط التي يترتب عنها حق التعويض عن الضرر.
 لكن المشرع ، و في حالة معينة ،حدد الأشخاص اللذين لهم حق المطالبة بالتعويض عن الضرر المعنوي.
 فيما يخص التعويض عن الضرر يجب القول أن الدائن يستحق تعويضا عن الضرر الذي لحقه من عدم تنفيذ المدين لالتزامه كليا أو جزئيا ، أو من تأخره في التنفيذ.
و لا يمكن مبدئيا أن يسأل المدين عن تعويض جميع هذه الأضرار البعيدة التي ضعفت صلتها بالخطأ الذي أرتكبه المدين.
- بعبارة أخرى يتعين الوقوف عند الضرر الذي ينتج مباشرة عن إخلال المدين بالتزامه ، أو ما يسمى " بالضرر المباشر"  و هو ما يكون " نتيجة طبيعية لعدم الوفاء بالالتزام أو للتأخير في الوفاء به " أي الضرر الذي " يرتبط بالخطأ بعلاقة السببية  .
- في القاعدة العامة يجب القول بأن المدين  في المسؤولية العقدية  لا يلتزم بتعويض كل الضرر المباشر ، و يتعين التمييز في حدود الضرر المباشر بين " المتوقع " و " غير المتوقع " 
حيث يقتصر التزام المدين على تعويض الضرر الذي يتوقعه ، وقت التعاقد " الشخص العادي " حسب المعيار المادي ، و ليس المعيار الشخصي ،أما الضرر غير المتوقع فلا يعوض عنه إلا إذا إرتكب المدين غشا أو خطأ جسيم
-أما إثبات الضرر فيقع مبدئيا على الدائن و لكن يجوز للمدين أن يتخلص من الحكم عليه إذا أثبت العكس أي أن الدائن لم يلحقه أي ضرر.

ثالثا علاقة السببية
- لا يكفي  ليسأل المدين عن عدم تنفيذ التزامه العقدي  أن يثبت الدائن خطأ المدين و الضرر الذي لحقه  ، بل يجب أن يكون هذا الضرر نتيجة لذلك الخطأ أو بعبارة أخرى ، يجب أن يكون الخطأ سبب للضرر ،أي يكون نتيجة طبيعية لعدم تنفيذ الإلتزام ،دون أن يتوقاه الدائن ببذل جهد معقول.

وتفصيل العلاقة السببية نتطرق لها عندما نتناول المسوؤلية التقصيرية و ذلك لأن الأحكام و القواعد مشتركة.

1-إثبات العلاقة السببية:
- تقوم مسؤولية المدين متى ثبت عنصرا الخطأ و الضرر،أما العلاقة السببية فهي تعتبر ثابتة إفتراضا بثبوت الخطأ و الضرر
 وليتخلص المدين من المسؤولية عليه أن ينفي العلاقة السببية بينهما ، بإقامة الدليل على أن الضرر الذي لحق الدائن لا يرجع لخطئه ، بل إلى سبب أجنبي عنه.
2- نفي علاقة السببية :
لا يستطيع المدين أن ينفي علاقة السببية إلا بإثبات السبب الأجنبي الذي  أدى إلى حدوث الضرر الذي لحق الدائن و أهم صوره هي القوة القاهرة و الحادث الفجائي و خطأ المضرور ، و خطأ الغير حسب ما بينته المادة 127 من القانون المدني

ملاحظات مهمة:

-أية دعوى قضائية أساسها المسؤولية العقدية ،لابد من توجيه الإعذار للمدين و إلا رفضت الدعوى.

-لا يستحق التعويض إلا من يوم الإعذار.المادة 179 مدني

-تقدير التعويض يكون بالوسائل الآتية:

1-الحساب المرجعي( النص القانوني هو الذي يحدد مقدار التعويض )مثل التعويض في حوادث المرور ،والتعويض في عقد النقل البحري أوالجوي

2-حساب ما لحق الدائن من خسارة و ما فاته من كسب

3-التعويض الإتفاقي (الشرط الجزائي) و تفصيله عند دراسة أحكام الإلتزام

-يجوز للقاضي أن ينقص التعويض إذا كان الدائن قد ساهم بخطئه في حدوث الضرر أو زاد فيه المادة 177 مدني ،وسبب ذلك القاعدة الموجودة في العلاقة السببية ( أي أن الدائن إذا كان بإمكانه أن يتوقى حدوث الضرر أو يحد من مداه ببذل جهد معقول و لم يقم بذلك فيعتبر قد ساهم في حدوث الضرر)

-يعوض عن التأخير في الوفاء بالإلتزام النقدي بشرط  توجيه الإعذار

-إطالة أمد النزاع بسوء نية من الدائن أمام القضاء ،وثبت ذلك للمحكمة فيجوز لها أن لا تحكم بالتعويض عن المدة التي أطالها الدائن بسوء نية منه.المادة 187 مدني